马宇:自贸区负面清单凸现根本缺陷

　　我国对于外商投资市场准入管理，根本依据是《中外合资经营企业法》等外资三法，基本产业政策是《外商投资产业指导目录》(以下简称“目录”)，由国家发改委与商务部共同制定并发布实施。目前实行的是2011年修订版，2012年1月1日正式实施。该目录包括三部分：鼓励外商投资产业目录、限制外商投资产业目录、禁止外商投资产业目录，除此之外为允许外商投资产业，外商可以自由投资。

　　笔者此前分析中曾经说过，如果上海自贸区的负面清单(以下简称“清单”)，只是把现行的目录照搬进来，是没有意义的;因为所以设立自贸区，所以要搞负面清单，就是要在市场准入方面有根本性突破，如果自贸区内的市场准入程度与区外基本一致，管理方式大同小异，何必搞什么境内关外呢?其对于全国改革、开放的试验、推动作用又体现在何处呢?现在公布的负面清单刚好证实了笔者的担忧。

　　表面看，如上海自贸区有关负责人所解释的，目前的负面清单具体到小类是190条，相比1069条国民经济行业分类，约占17.8%，看似开放度很高了。但其中关键在于，这个负面清单，相比全国实行的目录，有没有新的重要突破?清单之外的行业，还有多少有投资价值的?

　　上海自贸区负面清单罗列的190项特别措施中，禁止类38项，限制类152项。目录中，禁止类36项、限制类78项、鼓励类中的限制措施约43项，共约157项。经过比对分析，发现两者的吻合度居然超过100%!固然，其中有分类不能完全一一对应(如目录“工业品及其他制造业”中的“象牙雕刻”等5项限制，在清单里归并成了1项;反之亦有)的原因，也有目录没有全部涵盖所有对外资的准入限制(“国家和我国缔结或者参加的国际条约规定禁止/限制的其他行业”未列入目录)的原因，但目录所有的禁止/限制投资产业都体现在了清单里，清单里的禁止、限制投资产业以及管制措施甚至更多，却也是不争的事实。

　　也就是说，清单里的限制产业和管制措施甚至比目录犹有过之!这真令人匪夷所思：自贸区到底是在试验开放呢还是在试验管制呢?把区外的几乎所有管制都移植到自贸区;而自贸区新增加的管制措施试验了后再复制、推广到区外?这种反向试验方式，不是自贸区战略设计的出发点和终极目的吧?

　　重要领域扩大开放乏善可陈

　　先来看禁止外商投资类。目录中的禁止类共36项，几乎全部都可以在自贸区的负面清单里找到对应项，甚至连表述语言都完全一致。

　　之所以说“几乎”，是因为只有一项没有，即“危害军事设施安全和使用效能的项目”——估计在目前自贸区的28.78平方公里范围内没有任何军事设施，所以负面清单制定者们就很“聪明”地把这条删除了。

　　可奇怪的是，原本目录中没有列入禁止类的，在负面清单里却列为了禁止项目，包括：禁止盐的批发;禁止投资文物拍卖;禁止投资文物商店;禁止直接或间接从事和参与网络游戏运营服务;禁止投资经营因特网数据中心业务;禁止投资经营性学前教育、中等职业教育、普通高中教育、高等教育等教育机构。

　　所以不能不让人奇怪：难道自贸区里的市场准入比区外还要严格吗?在国内其他地方可以做的(按照我国有关政策，在目录禁止类之外的产业外商都可以投资;限制类的经过审批符合条件的也可以投资)，在自贸区里反而不行?或者某些限制原本体现在弹性巨大的行业管理法规里?或者时代发展了，上一版目录中没有列入禁止的可能“将”要被禁止，故而率先在自贸区实施了?这种反其道而行之的自贸区负面清单，可真要创造一项世界奇闻了!

　　再看限制类。目录中限制类共78项，全部都可以在自贸区负面清单里对应找到;目录中外商投资鼓励类项目中，对外资股权也有约43项限制措施，也基本体现在了负面清单中。负面清单共有限制类措施152项，远多于目录中的121项，其中固然有列明了具体管制措施的原因(目录中有些管制措施未予列明，只列了限制产业及股权限制措施)，但也有增加行业准入限制的原因。

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